Saisi d'une demande d'avis par le Premier ministre, le Conseil d'État a adopté le 25 mars 2010 un rapport qui procède à un examen exhaustif de l'ordonnancement juridique existant et recommande certaines dispositions nouvelles destinées à combler ses lacunes. Toutefois, quelle que soit sa qualité, ce rapport présente trois inconvénients importants.

- D'une part, le Conseil d'État a choisi de se fonder quasi exclusivement ou très principalement sur les exigences relatives à l'ordre public et à la sécurité pour prohiber, en certains lieux et circonstances, le port de tenues dissimulant le visage. Ce choix est contestable. En effet, outre l'impératif de sécurité, les principes ou la combinaison des principes de laïcité, de dignité, d'égalité des sexes et de fraternité seraient susceptibles eux aussi de fonder une telle prohibition, en lui donnant, de surcroît, une portée et un champ d'application plus larges.
Au demeurant, le Conseil d'État paraît surestimer le risque juridique qu'il y aurait à se fonder sur ces principes, alors que, pourtant, ses propres sections contentieuses, le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l'homme en font application dans plusieurs de leurs arrêts et décisions.
- D'autre part, ayant ainsi essentiellement retenu l'impératif de sécurité comme fondement juridique, le Conseil d'État estime impossible une interdiction générale de la dissimulation du visage dans l'espace public et n'admet que des restrictions locales ou partielles, limitées à certains lieux et services.
- Enfin, au lieu de s'en remettre à l'État, agissant par voie législative ou décrétale, pour définir ces restrictions ou interdictions, le Conseil d'État confie ce soin aux préfets et aux maires, agissant par voie d'arrêtés. Avec le risque de voir des situations identiques régies de manière dissemblable selon les départements et les communes, en fonction de la conception, parfois subjective, que se fait tel préfet ou tel maire des risques d'atteinte à l'ordre public et à la sécurité.
 Une telle solution présenterait donc un double inconvénient. D'une part, aboutir à avoir sur le territoire national une diversité de réglementations régissant de manière différente des situations semblables. D'autre part, créer, par cette diversité même, une incertitude juridique qui rendrait complexe et donc peu effective l'application de ces règles.

LES PRINCIPES SUSCEPTIBLES DE FONDER
L'INTERDICTION DE LA DISSIMULATION DU VISAGE
DANS L'ESPACE PUBLIC
  
Plusieurs principes constitutionnels et conventionnels ou la combinaison de ceux-ci peuvent fonder juridiquement l'interdiction de la dissimulation du visage dans l'espace public.

Le principe de laïcité

 D'abord, le principe de laïcité auquel les Radicaux sont particulièrement attachés. Comme le rappelle notre Constitution dès son article 1er, "La France est une République laïque." Ce principe de laïcité implique à la fois la neutralité religieuse de l'État et le respect par celui-ci de toutes les confessions, celles-ci étant invitées à s'exprimer dans la sphère privée plutôt que dans l'espace public, qui doit rester un espace de neutralité afin que chacun puisse y coexister en harmonie avec l'autre.

Certes, la liberté d'exprimer ses convictions religieuses en public doit être reconnue et ne peut faire l'objet d'une restriction générale. Mais devant se concilier avec d'autres principes d'une importance aussi grande, elle peut valablement être soumise à des conditions, voire à des restrictions particulières.

Déjà, la Déclaration de 1789, à laquelle se réfère le Préambule de la Constitution de 1958, disposait à son article X : " Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi."

De même, la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation de l'Église et de l'État, complétée par la loi du 28 mars 1907 et par le décret-loi du 23 octobre 1935, distingue la célébration intérieure du culte, qui s'exerce en toute liberté, et sa célébration extérieure par des "cérémonies, processions et autres manifestations".

Si ces manifestations extérieures du culte sont traditionnelles, elles se déroulent librement, sans déclaration préalable, et ne peuvent être interdites que lorsqu'elles menacent  gravement l'ordre public. En revanche, les manifestations non traditionnelles doivent faire l'objet d'une déclaration préalable et la jurisprudence administrative admet plus facilement qu'un motif d'ordre public justifie leur interdiction.

Ainsi, sauf tradition établie, la priorité est de préserver la neutralité de l'espace public, en y restreignant ou prohibant les manifestations pouvant s'apparenter à des actions de prosélytisme.

Par ailleurs le respect des confessions ne fait pas obstacle à la réglementation par l'État du port de tenues religieuses, telles que le foulard islamique ou le turban sikh. C'est le cas, en particulier, à l'école publique.  La loi du 15 mars 2004 y interdit "le port de signes ou de tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse". Le choix de l'adverbe "ostensiblement" a permis de trouver un point d'équilibre en n'interdisant pas les signes religieux discrets, qui ne troublent pas la vie scolaire. Cette rédaction procède du même esprit que la circulaire du 15 mai 1937 prise par Jean Zay, ministre radical de l'Education nationale, qui interdisait seulement le "prosélytisme", la "propagande confessionnelle", c'est-à-dire l'ostentation de la foi à l'école publique. 

La Cour européenne des droits de l'homme s'est également prononcée, le 10 novembre 2005, sur la question du foulard islamique, dans l'affaire Leyla Sahin c. Turquie, opposant à l'Université d'Istanbul une étudiante turque invoquant l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui reconnaît "la liberté de manifester sa religion … en public ou en privé", cette liberté ne pouvant "faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".

Sur ces bases, la CEDH estime que "la réglementation de l'Université d'Istanbul qui soumet le port du foulard islamique à des restrictions était justifiée", la mesure litigieuse poursuivant "les buts légitimes que sont la protection des droits et libertés d'autrui et la protection de l'ordre".

Cet arrêt présente un double intérêt. D'une part, à la différence de la loi française de 2004 qui vise seulement l'enseignement scolaire, il englobe également l'enseignement supérieur. D'autre part - et surtout - il concerne un État, certes laïque lui aussi, mais dont la population est à 95 % de confession musulmane.

Le récent arrêt Ahmet Arslan et autres c. Turquie, rendu le 23 février 2010 par la CEDH, ne constitue pas un revirement de jurisprudence. Les requérants, qui portaient publiquement la tenue caractéristique de leur groupe religieux, composée d'un turban, d'un saroual et d'une tunique, tous de couleur noire, avaient été poursuivis pour infraction à la loi n° 2596 du 3 décembre 1934 sur la réglementation du port de certains vêtements. Loi qui interdit le port d'habits religieux dans des lieux publics ouverts à tous, comme les voies et places publiques, et l'autorise seulement dans les lieux de culte et pour les cérémonies religieuses.

Sans remettre en cause cette loi, la Cour observe qu'en fait les requérants s'étaient réunis devant la mosquée de Kacatepe à Ankara, dans la tenue en cause, dans le seul but de participer à une cérémonie religieuse dans ce lieu de culte musulman. Dès lors, celle-ci estime qu'en l'espèce la condamnation prononcée contre ces requérants pour avoir porté ces vêtements n'était pas fondée.

Par ailleurs, s'agissant non plus du foulard islamique, comme dans l'affaire Leyla Sahin, mais du voile intégral, l'on peut estimer qu'interdire son port dans l'espace public ne pourrait pas être considéré comme une atteinte à "la liberté de manifester sa religion" même "en public" reconnue par l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme.

En effet,  ce port ne résulte pas d'une prescription religieuse, comme l'a reconnu même Tariq Ramadan lors de son audition par la mission d'information de l'Assemblée nationale. Au demeurant, le port de la burqa ou du niqab est désapprouvé par les autorités spirituelles de la mosquée Al-Azar du Caire. Il l'est également par Mohamed Moussaoui, président du Conseil français du culte musulman (CFCM), dans une interview au Journal du dimanche du 2 mai 2010 :

" - Les femmes musulmanes doivent-elles porter le voile intégral ?

- Surtout pas. Celles qui le portent disent qu'elles sont ainsi vêtues comme
les femmes du Prophète : c'est une offense à l'Histoire. D'autres avancent une obligation religieuse : c'est mensonger. Au contraire, dans la période du pèlerinage, les femmes ont l'obligation de découvrir leur visage."

Au demeurant, certains États dont la population est quasi exclusivement de confession islamique, comme la Tunisie, interdisent le port du voile intégral. Il en va de même à Singapour, qui compte 15 % de musulmans parmi ses habitants.

En réalité, loin d'être l'application d'une prescription religieuse, le port du voile intégral est seulement une pratique vestimentaire imposée arbitrairement par certains régimes fondamentalistes comme celui des talibans qui a dirigé l'Afghanistan jusqu'à décembre 2001.

À la limite, le port du voile intégral pourrait presque s'apparenter à une dérive sectaire et relever à ce titre des dispositions proscrivant les pratiques sectaires.

Le principe de sauvegarde
de la dignité de la personne humaine

Le port du voile intégral procède rarement d'un libre choix et résulte souvent d'une contrainte imposée par le mari à son épouse ou par ses parents à une mineure. Dès lors, il apparaît comme un symbole de soumission de la femme et est incompatible avec le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine.

Le Conseil constitutionnel a fait de la sauvegarde de cette dignité un principe à valeur constitutionnelle qui trouve son fondement dans le Préambule de la Constitution de 1946 (CC, n°94-343/344 DC du 27 juillet 1994 et n°94-359 DC du 13 janvier 1995). De même, le Conseil d'État, statuant au contentieux, a fait de la dignité de la personne humaine une composante de l'ordre public dans son arrêt Commune de Morsang-sur-Orge  du 27 octobre 1995 (n° 136727). Le même principe a également été consacré par la Cour européenne des droits de l'homme, qui a fait de la sauvegarde de la dignité humaine, avec la liberté, l'un des fondements de la convention (CEDH, 22 novembre 1995, CR et SW c./ Royaume-Uni, série A n° 335-B et 335-C).

Le fait d'imposer à une personne de dissimuler son visage doit s'inscrire dans le cadre des "atteintes à la dignité de la personne" sanctionnées par le chapitre V du titre II du livre II du code pénal. Comme le proposent tant l'avis du Conseil d'État que l'avant- projet de loi.

Le principe d'égalité
des hommes et des femmes

 Étant le plus souvent imposé et traduisant une conception profondément inégalitaire des rapports entre les deux sexes, le port du voile intégral constitue une discrimination contraire au principe d'égalité des hommes et des femmes, consacré par plusieurs dispositions reprises ou formulées par notre Constitution :

- le Préambule de la Constitution de 1946 dont le troisième alinéa dispose : " La loi garantit à la femme dans tous les domaines des droits égaux à ceux de l'homme."

- l'article 1er, alinéa 2, de la Constitution de 1958 qui, résultant de la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999, puis de celle du 23 juillet 2008, dispose : " La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales."

Le port du voile intégral risquant d'entraver  fortement l'accès à ces divers mandats, fonctions ou responsabilités paraît donc largement incompatible avec l'exercice effectif de droits égaux par les deux sexes.

Le principe de sociabilité
et de fraternité

Enfin, le port du voile intégral - sorte d' "isoloir social"- coupe les personnes concernées des autres membres de la société.
Dissimuler son visage, empêcher toute reconnaissance de sa personne et de son identité reviennent à se retrancher du champ social. "Ce vêtement, note le président du CFCM,  dans l'interview précitée, ne permet pas à une femme d'avoir une vie sociale normale. Le porter, c'est s'exclure de la société."
Le refus de présenter son visage est un refus d'entrer en relation avec autrui. Ce repli sur soi, ce retrait de la société sont en contradiction avec l'esprit même de la République fondé sur "le désir de vivre ensemble", selon la formule de Renan, ou sur ce qu'on pourrait appeler le principe de "sociabilité". En définissant ce principe comme la volonté de vivre en société, c'est-à-dire en relation avec les autres membres de celle-ci et non pas dans l'isolement et l'auto-enfermement.

La République implique de vivre solidaire et non pas solitaire.
Dans son rapport, le Conseil d'État envisage, mais sans le retenir finalement, un concept analogue à partir de la notion d'ordre public "immatériel". "On pourrait soutenir, écrit-il, que l'ordre public répond à un socle minimal d'exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société, qui sont à ce point fondamentales qu'elles conditionnent l'exercice des autres libertés et qu'elles imposent d'écarter, si nécessaires, les effets de certains actes guidés par la volonté individuelle. Or, ces exigences fondamentales du contrat social, implicites et permanentes, pourraient impliquer, dans notre République, que, dès lors que l'individu est dans un lieu public au sens large, c'est-à-dire dans lequel il est susceptible de croiser autrui de manière fortuite, il ne peut ni renier son appartenance à la société, ni se la voir déniée en dissimulant son visage au regard d'autrui au point d'empêcher toute reconnaissance."

Plutôt que de se référer, comme le Conseil d'État, à un ordre public "immatériel" comportant "un socle commun d'exigences et de garanties", relatif à "des traits fondamentaux de la vie en société", mieux vaudrait se fonder sur une norme constitutionnelle exprimant la même idée : la notion de "fraternité".

Celle-ci constitue le troisième terme de la devise de la République "Liberté, égalité, fraternité", expressément rappelée à l'article 2 de la Constitution. La fraternité désigne le lien devant exister entre concitoyens ou habitants d'un même pays considérés comme membres d'un même corps social, d'un même ensemble collectif. Pour exister, elle implique que la République se vive à visage découvert.

L'impératif de sécurité publique

En définitive, le Conseil d'État se fonde quasi exclusivement sur la "sécurité publique, composante de l'ordre public matériel" pour justifier une interdiction de la dissimulation du visage, "mais seulement dans des circonstances particulières".

Mieux vaudrait d'ailleurs, pour disposer d'une base constitutionnelle, utiliser la notion de "sûreté", largement synonymique de "sécurité", mais qui a le mérite de figurer à l'article II de la Déclaration de 1789 à laquelle se réfère le Préambule de la Constitution de 1958.

L'avantage de la référence aux exigences de sécurité publique est de ne pas légiférer isolément et spécifiquement sur le cas particulier de la burqa ou du niqab - ce qui pourrait heurter nos concitoyens de confession musulmane - , mais sur toute tenue ou accessoire masquant le visage : cagoule, casque intégral,masque, etc.

"La dissimulation du visage, note le Conseil d'État, constitue un risque potentiel pour la sécurité dans la mesure où elle rend plus difficiles la prévention  des atteintes matérielles à l'ordre public et la répression immédiate des agissements qui le troublent, notamment en flagrant délit."

Toutefois, l'interdiction de la dissimulation du visage, ainsi fondée sur des considérations de sécurité publique, ne peut s'appliquer de manière générale : elle doit être justifiée par l'existence ou la probabilité de troubles à l'ordre public et être "proportionnée à ce qui est nécessaire pour assurer la sauvegarde de l'ordre public, compte tenu des circonstances locales."

Le Conseil d'État estime donc "qu'une règle prohibant la dissimulation du visage dans l'ensemble de l'espace public serait très fragile" et "exclut une interdiction générale et uniforme".

En définitive, celui-ci propose seulement des mesures d'interdiction locales ou partielles relatives à l'accès à certains lieux ou services.

"Toute personne doit découvrir son visage :
1°) pour entrer et circuler dans des lieux …où doivent être effectuées, notamment eu égard aux exigences du service public, des vérifications relatives à l'identité ou à l'âge;
2°) pour obtenir des biens ou des services dont la délivrance nécessite … des vérifications de même nature." 

AGIR PAR LA LOI
ET NON PAR VOIE D'ARRETES

 N'envisageant que des mesures locales ou partielles d'interdiction de la dissimulation du visage, prises de surcroît en fonction de l'appréciation des circonstances, le Conseil d'État recommande que ces prescriptions soient édictées par arrêté du préfet ou, le cas échéant, par arrêté du maire.

Cette solution ne peut être retenue. D'une part, on ne peut admettre, surtout en matière de libertés publiques, que des situations identiques soient traitées de manière dissemblable selon les départements et les communes concernées en fonction de l'appréciation subjective, voire des convictions particulières, de tel préfet ou tel maire. D'autre part, une telle diversité de réglementations serait source d'incertitude juridique et de complexité qui rendraient difficile leur application effective.

Conformément à l'article 34 de la Constitution, il appartient à la loi de fixer les règles concernant "les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques."

En ce domaine, seul le Parlement, élu par la nation pour la représenter, dispose de la légitimité nécessaire. Il importe donc de légiférer, sans se borner à édicter, de surcroît au niveau local, des dispositions réglementaires.

Enfin, pour assurer le respect des principes fondamentaux de la République -laïcité, dignité, égalité des sexes, fraternité -, cette loi doit viser à l'interdiction de la dissimulation du visage dans l'espace public, de manière générale et uniforme.

Dans son rapport du 25 mars 2010, le Conseil d'État observait : "si, à travers le monde, de rares pays ont opté pour une interdiction générale du port du voile intégral (Tunisie, Singapour…), aucune initiative nationale n'a à ce jour, dans les États comparables à la France, débouché sur des dispositions générales contraignantes interdisant cette pratique dans l'espace public."

Exacte il y a un mois, cette observation a cessé de l'être depuis le 29 avril 2010. En effet à cette date, en Belgique, la Chambre des députés a adopté à la quasi-unanimité - 136 voix pour, 2 abstentions - un texte de loi qui interdit notamment le port du voile intégral dans l'espace public en prohibant le port de "tout vêtement cachant totalement, ou de manière principale, le visage", interdiction punie "d'une amende et/ou d'une peine de prison de un à sept jours".

Le système de sanctions prévu dans l'avant-projet de loi du gouvernement français est préférable dans la mesure où il opère une distinction nécessaire entre deux infractions, l'une contraventionnelle, l'autre délictuelle.

En effet, la sanction doit être relativement légère - l'amende prévue pour les contraventions de la deuxième classe - pour la personne dissimulant son visage, cette dissimulation procédant rarement de son libre choix. Pour cette raison, il est opportun qu'un stage de citoyenneté soit également prévu à titre alternatif ou complémentaire.

En revanche, cette sanction doit être sévère pour celui ou celle qui impose à une personne de dissimuler son visage : à cet égard, les peines d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende prévues pour le nouveau délit d' "instigation à dissimuler son visage" sont d'un niveau approprié. Toutefois, il conviendrait de prévoir une aggravation de ces peines lorsque ce délit est commis au préjudice d'une personne mineure.

En dernier lieu, pour disposer du temps nécessaire à une action d'information et de pédagogie, il est judicieux de prévoir que les dispositions relatives à l'interdiction de dissimuler son visage et aux sanctions prévues pour la méconnaissance de cette interdiction entreront en vigueur non pas dès la publication de la loi mais à l'expiration d'un délai de quelques mois suivant cette publication.

DONNER INSTRUCTION AU PARQUET
D'ENGAGER ACTIVEMENT DES POURSUITES
POUR LES DELITS DE DISCRIMINATION,
NOTAMMENT À RAISON DE L'APPARTENANCE À UNE RELIGION
 
Pour que cette loi, inspirée principalement par le port de la burqa ou du niqab, ne heurte pas nos concitoyens de confession musulmane et ne leur donne pas le sentiment erroné d'une stigmatisation, il serait très utile que, simultanément, la Chancellerie adresse aux magistrats du parquet une directive générale de politique pénale leur demandant d'engager activement des poursuites contre les auteurs de délits de discrimination prévus à l'article 225-1 du code pénal.

Selon cet article, "constitue une discrimination toute distinction opérée entre des personnes physiques à raison", notamment, "de leur origine," "de leur patronyme", "de leur appartenance ou de leur non -appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée."

La discrimination définie à cet article est punie, par l'article 225-2, de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende.

Il appartient au gouvernement de conduire la politique pénale de la Nation et au garde des Sceaux d'adresser aux magistrats du parquet des instructions générales d'action publique, conformément à l'article 30 du code de procédure pénale résultant de la loi du 9 mars 2004.

Engager le ministère public à poursuivre activement les auteurs de délits de discrimination contribuerait à donner un surcroît de crédit à l'article 1er de notre Constitution qui dispose : " La France assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion."